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拒绝做出授益性行政行为并不构成对权利人权利的侵害，因为这只意味着参加人没有得到其实现法律地位之外的东西。

《人民法院组织法》和《行政诉讼法》也做了同样规定。[48] 应松年主编《行政法学新论》，中国方正出版社1998年，45-47页。

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全国人大或其常委会先后授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行（1984年），以及在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者暂行条例（1985年）。[80] 这个数字不算小，但与公众普遍感觉的官员违法情况相比，差距似乎仍然很大。在房市调控中，一些地方政府根据上述规定，对商品房实行了价格限制，个别地方甚至直接规定商品房的最高价。二是法条冲突的解决，即不同形式的立法出现冲突以谁为准。对于行政行为是否合法发生争议的，必须有一个机制来解决。

行政强制规范了，各种不通过行政机关实施的强制还没有，例如从开设微博、购买火车票到购买菜刀等各种形式的实名制，以及在网络上大规模地删除谣言。[25] 例如，湖南新近创建了党政一体的消防督察机制，省委办公厅将消防工作纳入党委系统督察范围，会同政府部门组织对各市、州消防工作的联合督察。国家立了一堆法规，也不等于行政活动的每一个领域都有法可依了。

对于实施违法行为的行政官员，应当有一个追惩机制。但是，行为方式法定还面临艰巨的任务。[85] 在中国，人身权和财产权不是所有权利的统称。[22] 《党政领导干部选拔任用工作条例》（中共中央2002年7月9日）第4条：本条例适用于选拔任用中共中央、全国人大常委会、国务院、全国政协、中央纪律检查委员会的工作部门或者机关内设机构的领导成员，最高人民法院、最高人民检察院的领导成员（不含正职）和内设机构的领导成员。

《广东全省煤矿停产整顿问题煤矿已实行炸封》，《人民日报》2005年8月22日。由于相关文件没有公开，具体内容不得而知。

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中央编委的常设办事机构中央编办，名义上既是党中央的机构，又是国务院的机构，但没有出现在国务院的机构序列中。也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。[18] 一般的行政人员中，行政编制不够的用事业编制充数、事业编制不够的再用协管员充数，有的地方协管员人数甚至数倍于正式的公务员。来源：《政法论坛》2013年第6期进入专题：行政法治职权法定依法立法依法行政依法裁判。

以价格管理为例，制定于1997年的《价格法》规定了含糊的政府定价权限和价格干预权限。哪些公共职能应当由行政机关行使、哪些可以由事业单位或者行业协会行使，甚至哪些组织属于行政机关、哪些属于事业单位或者行业协会，还相当不明确。[37] 马可佳《河北香河普通商品房限价每平方米7500元》，《第一财经日报》2011年6月20日。[83] 在实践中，曾有人起诉国务院没有依法履行土地征收补偿款裁决职能，但法院没有受理。

[88] 据不完全的资料，2000年税务行政案件2010件，可能是历史最多。法规、规章抵触法律的，执法机关应当适用法律，而不能适用法规、规章。

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对于一个违法的行政行为，可以由上级政府以至国务院予以改变或者撤销，也可能由人大或者法院撤销。虽然政府违法在任何国家都是无法避免的，但大规模、体制性的政府违法必定从根本上败坏法治。

中国学者的讨论，参见夏勇《法治是什么？渊源、规诫与价值》，《中国社会科学》1999年第4期。但无论如何，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项的立法权不能转授。[98] 法院对于案件事实的认定，有时也仰赖其他机关的决定、认定或者鉴定，不敢独立自主地判断。在像模像样地行使认证职能多年以后，却被揭发其实只是一个合法性可疑的民间机构——两个人两张桌忽悠了13亿人。《行政诉讼法》规定，行政法规和地方性法规是法院审判案件的依据。[45] 《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发〔2010〕10号）规定：要严格限制各种名目的炒房和投机性购房。

《中国共产党章程》（2002年修改）规定，党的领导主要是政治、思想和组织的领导，同时要求总揽全局、协调各方，保证国家的立法、司法、行政机关积极主动地、独立负责地、协调一致地工作。学者的论述，见姜明安《行政法与行政诉讼》，中国卓越出版公司1990年，77页。

（3）行业组织或者中介机构能够自律管理的。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。

问题当然不在于学术上整不出一个稿子，而是在实践中严格依法行政还面临巨大困难。[100] 在现实中，法院面对信访制度下的申诉、上访，不堪其苦。

如果要问到达法治的距离，它不是以公里来计算，也很难以年月来计算，而是以纠正一个个理念偏差、克服一个个制度缺陷来计算的。[87] 所谓的行政公益诉讼，最多只是有利害关系者出于公益目的提起的诉讼，在法律上没有利害关系的公益诉讼至今仍然是不允许的。但即使是前面所说的行政处罚、行政许可和行政强制这三种行为中，也有一些情形明显逸脱了法律的调控。对正式立法的修改，也必须通过法定的方式和程序进行。

其次，法院对于案件所涉及的法律和事实问题还没有获得充足的权威。[62] 但是，仍然有各种各样的理论和说法，继续困扰着对法治的理解和追求。

以法律之外的种种考量来抹杀这些品性，破坏法律的可预期性，都是对法治实质上的拒绝。[50] 在中央和地方事权没有明确划分的情况下，单纯强调上位法优先容易窒息地方立法的自主性，使中央立法成为地方行政的普洛克路斯忒斯之床。

它再次印证了行政诉讼的困顿局面。为了确保违法行政受到追究、损害得到救济、纠纷得到解决，必须赋予监督机构一定的独立地位，特别是确保法院审判的独立性、权威性和终局性。

2.法律优先在中国语境下，法律优先也称法律优先适用原则。[84] 在诉讼过程中，中国足协认为长春亚泰足球俱乐部做了内部整顿，决定减轻对长春亚泰及相关人员的处罚。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。尽管如此，法律规范性文件从形式、权限到程序，仍然存在相当多的问题。

它确立了法律的权威性，对于中国走向法治起到了政治宣传的作用。也不是说，只有判决了才是法治，调解就不是法治。

未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。在很多领域，行政机关实际上根据**意见之类的指导性文件实施管理。

如果想以之作为我们讨论问题的提纲，恐怕还需要再做一番充实和发展。[19] 钟玉明《协管员壮大之谜》，《瞭望》2007年第34期。

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